Duração razoável do processo - bom texto do Aury Lopes Jr.

Artigo do Boletim IBCCRIM nº 152 - Julho / 2005


A (de)mora jurisdicional e o direito de ser julgado em um prazo razoável no processo penal

Aury Lopes Jr.

Doutor em Direito Processual Penal, professor Prog. Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUC/RS, pesquisador do CNPq e advogado



LOPES JÚNIOR, Aury. A (de)mora jurisdicional e o direito de ser julgado em um prazo razoável no processo penal. Boletim IBCCRIM. São Paulo, v.13, n.152, p. 4-5, jul. 2005.

A) Introdução: ritmo social e tempo do Direito

Entre as modificações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45, está, finalmente, a consagração constitucional do “direito de ser julgado em um prazo razoável” (1), inserida agora no art. 5º, LXXVIII da CB, ainda que anteriormente já estivesse prevista nos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH).

É inegável que o direito juridiciza o tempo e, por outro lado, o tempo, tem­poraliza o Direito. Trata-se de uma íntima relação e interação que vive em constante choque com o acelerado ritmo social que caracteriza a sociedade contemporânea, onde a velocidade é a alavanca do mundo (Paul Virilio). O presenteísmo e a cultura da urgência são estruturantes da nossa sociedade e, por conseqüência, afetam diretamente o processo penal e o ritual judiciário.

Ao lado de uma sociedade estupidamente acelerada, em que a urgência tornou-se a normalidade e o instantaneismo da tele-presença (tele-ação) uma rotina, o conflito com o ritmo lento do processo é inevitável e traumático. O difícil é convencer que não se pode pretender trazer para dentro do processo a mesma percepção que temos do tempo social ou do tempo midiático, pois o processo penal nasceu para retardar, para demorar, para evitar os juízos imediatos, sob o calor da emoção e a alucinação (2) da imagem.

Por outro lado, é elementar que o processo penal necessita de uma “aceleração”, mas não através da supressão de direitos fundamentais (aceleração antigarantista), senão pela inserção de tecnologia, resolução de primários problemas de recursos humanos, na racionalização de uma burocracia estupidamente retrógrada e que está arraigada no ritual judiciário (v.g. as absurdas decisões do STF considerando intempestivo um recurso apresentado antes da abertura do prazo!).

Tampouco podemos ir excessivamente devagar, pois o processo é uma pena, capaz de gerar um grave estigma social e jurídico (Goffman); um empobrecimento generalizado da pessoa; um stato di prolungata ansia, enfim um feixe de verdadeiras penas processuais que punem antes mesmo de a sentença ser proferida. E, quanto mais tempo demorar o processo penal, maior será a pena processual.

O problema aqui é a (de)mora jurisdicional, que nos remete ao próprio conceito (em sentido amplo) da “mora”, na medida em que existe uma injustificada procrastinação do dever de adimplemento da obrigação de prestação jurisdicional. É o não-cumprimento de uma obrigação de tutela claramente definida. Nessa perspectiva insere-se o direito de ser julgado em um prazo razoável ou a um processo sem dilações indevidas, previsto pelo art. 5º, inciso LXXVIII. Mas, como de costume, o instituto chega com bastante atraso e com uma disciplina legal precária, que conduzirá a uma provável ineficácia.

B) O erro: adoção da teoria do não-prazo

O que é duração razoável? O que é indevida dilação? Para ser “indevida”, deve-se buscar o referencial “devida”, enquanto marco de legitimação, verdadeiro divisor de águas. Igual raciocínio exige a “duração razoável”.

Eis aqui o mais grave erro do legislador brasileiro: desconhecer os mais de 30 anos de jurisprudência do Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) nessa matéria.

Desde o caso “Wemhoff” (3) (STEDH de 27/06/1968), o TEDH vem debatendo-se em torno de critérios para definir o que seja um prazo razoável para julgamento. A discussão evoluiu e, atualmente, trabalha com as seguintes variáveis: a) complexidade do caso; b) a atividade processual do interessado (que obviamente não poderá se beneficiar de sua própria torpeza); c) a conduta das autoridades judiciárias (como um todo, abrangendo polícia, MP e juiz). A eles, acrescente-se o principio da proporcionalidade.

Mas o resultado final, ainda assim, é excessivamente vago e discricionário. Esse é o grave inconveniente da adoção da teoria do não-prazo, assim chamada pela falta de um critério claro (prazo) de duração do processo. A ausência de um limite de duração máxima do processo penal compromete a eficácia do direito de ser julgado em um prazo razoável, na medida em que conduz ao emprego de uma cláusula genérica (razoável duração), de conteúdo vago, impreciso e indeterminado.

Pastor (4) acertadamente critica a doutrina do não-prazo, pois se, inteligentemente, não confiamos nos juízes a ponto de delegar-lhes o poder de determinar o conteúdo das condutas puníveis, nem o tipo de pena a aplicar, ou sua duração sem limites mínimos e máximos, nem as regras de natureza procedimental, não há motivo algum para confiar a eles a determinação do prazo máximo razoável de duração do processo penal, na medida em que o processo penal em si mesmo constitui um exercício de poder estatal, e, como todas as demais formas de intervenção do Estado, deve estar meta­ju­di­cial­mente regulado, com precisão e detalhe.

C) O caótico sistema brasileiro

No Brasil, a situação é gravíssima, pois não existe limite algum para a duração do processo penal (que não se confunde com prescrição) e, o que é mais grave, sequer existe limite de duração das prisões cautelares. Infelizmente, a cada dia os Tribunais avalizam a (de)mo­ra judicial a partir dos mais frágeis argumentos, invocando a gravidade (in abstrato?), o clamor público (ou seria opinião publicada?), ou a simples rotulação de “cri­me hediondo”, como se essa infeliz definição legal se bastasse, auto-legitimando qualquer ato repressivo.

É óbvio que o legislador deve sim estabelecer de forma clara os limites temporais do processo e das prisões cautelares, até porque, as pessoas têm o direito de saber (dimensão democrática), de antemão e com precisão, qual é o tempo máximo que poderá durar um processo penal. Estamos diante de exercício de poder e que, portanto, necessita e exige limites e controle (inclusive temporal). Trata-se de um mínimo de respeito às regras éticas do jogo (e aqui emprego o conceito de Calamandrei, il processo come giuoco, ou de guerra, de James Golds­chmidt).

Um bom exemplo de limite normativo interno encontramos no CPP paraguaio: o prazo máximo de duração do processo penal será de 3 anos (art. 136), após o qual, o juiz o declarará extinto (adoção de uma solução processual extintiva). Também fixa um limite para a fase pré-processual, que uma vez superado, dará lugar a extinção da ação penal. Por fim, existe ainda a resolução ficta, quando a Corte Suprema não julgar um recurso interposto no prazo devido. Se o recurso é da defesa, uma vez superado o prazo máximo previsto para sua tramitação, entender-se-á que o pedido foi provido na sua integralidade. Quando o postulado for desfavorável ao imputado (recurso interposto pelo acusador), superado o prazo sem julgamento, o recurso será automaticamente rechaçado.

Além disso, deve-se estabelecer um dever de revisar periodicamente o decreto de prisão cautelar, pelo próprio juiz, como o fazem o CPP português (a cada 3 meses, art. 213.1) ou o alemão (a cada 3 meses, StPO § 122).

É fundamental definir claramente o prazo máximo de duração do processo penal, das prisões cautelares e, ainda, em relação a essas últimas, o dever de revisar periodicamente a medida, para evitar que o provisório transforme-se uma desmedida pena antecipada.

D) Em busca de “soluções”: compensatórias, processuais e sancionatórias

Reconhecida a efetiva violação do direito a um processo sem dilações indevidas, em síntese, deve-se buscar uma das seguintes soluções (5):

Na esfera cível, pode-se buscar uma compensação indenizatória, mas, no mínimo, o “dano processual” deve ser triplicado, diante da necessidade de a parte suportar dois processos de conhecimento (o penal, gerador do dano inicial, seguido do processo de conhecimento na esfera civil) e um de execução (cível). Contudo, em última análise, a violação do direito de ser julgado num prazo razoável conduz a reiteração da violação do mesmo direito, pois novamente o imputado terá de suportar a longa (de)mora judicial.

Na esfera penal, a compensação poderá ocorrer através da atenuação da pena ao final aplicada (incidência da atenuante inominada, art. 66 do CP) (6) ou mesmo concessão de perdão judicial, nos casos em que é possível (v.g. art. 121, § 5º, art. 129, § 8º do CP). Nesse caso, a dilação excessiva do processo penal — uma conseqüência da infração — atingiu o próprio agente de forma tão grave, que a sanção penal se tornou desnecessária. Outro caminho é a “solução” sancionatória, através da punição do servidor (incluindo juízes e promotores) responsável pela dilação indevida. Nessa linha vem a tímida (nova) redação do art. 93, II, “e” da Constituição. Mas todos esses instrumentos são paliativos. O ideal é operar na dimensão processual, com a extinção do feito pela demora excessiva (ou a pena de inutilizzabilità do art. 407.3 do CPP italiano), em prazos muito inferiores aos da prescrição (até porque, o objeto aqui é outro). Mas isso ainda encontra sérias resistências e o modelo brasileiro não contempla nenhuma solução verdadeiramente processual.

E) Concluindo: o difícil equilíbrio do ciclista

O primeiro problema é a falta de uma clara definição do prazo máximo de duração do processo penal. Esse é o ponto nevrálgico da questão. Contudo, diante da ausência, a consagração constitucional já representa um avanço democrático: respeitar o tempo-do-outro. A preocupação centra-se agora em acelerar o processo para evitar a ilegítima pena processual decorrente da (de)mora. Mas, ao mesmo tempo, recusar a aceleração utilitarista, fundada na supressão de direitos e garantias fundamentais. A solução está no difícil equilíbrio do ciclista (somente pos­sível no movimento): não correr demais, para não cair; não ir excessivamente devagar, porque senão, igualmente caímos. Esse é o equilíbrio que se busca, através da recusa aos dois extremos.

Noutra dimensão, jamais os fins justificam os meios, de modo que o reconhecimento da culpabilidade do acusado, através da sentença condenatória, não justifica a duração excessiva do processo. Tampouco podemos admitir o já surrado discurso do excesso de trabalho para justificar uma longa demora. Como bem decidiu o TEDH no caso “Bucholz”, é inadmissível transformar em “devido” o “indevido” funcionamento da justiça. Co­mo afirma O TEDH, “lo que no puede suceder es que lo normal sea el funcio­na­mien­to anormal de la Justicia, pues los Estados han de procurar los medios ne­ce­sa­rios a fin de que los procesos transcurran en un plazo razonable”.

Por fim, para compreender a verdadeira pena processual que encerra a demora indevida, recordemos de Einstein (7), na clássica explicação que deu sobre Relatividade à sua empregada: “quando um homem se senta ao lado de uma moça bonita, durante uma hora, tem a impressão de que passou apenas um minuto. Deixe-o sentar-se sobre um fogão quente durante um minuto somente — e esse minuto lhe parecerá mais comprido que uma hora. Isso é relatividade”. Esse é o tempo no processo penal: tempo sentado na chapa quente do fogão.

Notas

(1) Sobre o tema, consulte-se nossa obra Introdução Crítica ao Processo Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2005.

(2) LOPES Jr., Aury. “A contaminação da evidência sobre a verdade: prisão em flagrante, alucinação e ilusão de certeza”. In: Introdução Crítica ao Processo Penal, pp. 267 e segs.

(3) Cf. PASTOR, Daniel. El Plazo Razonable em el Proceso del Estado de Derecho, Buenos Aires: Ad Hoc, 2002, pp. 111 e segs.

(4) Idem, ibidem, p. 60.

(5) LOPES Jr., Aury. Introdução Crítica ao Processo Penal, pp. 120 e segs.

(6) Nesse sentido, consulte-se o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Ap. nº 70007100902, 5ª Câmara Criminal, rel. des. Luiz Gonzada da Silva Moura, j. 17/12/2003.

(7) EINSTEIN. Vida e Pensamentos, p. 100.